《外商投资法》全面助力知识产权保护和技术合作

原创张鹏中伦视界 2022-08-14

2019年3月15日，全国人大常委会二次会议审议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）。《外商投资法》彻底代替之前的“外资三法”：《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，是我国外商投资领域新的基础性法律，是我国积极吸引和利用外商投资、扩大对外开放和构建开放型经济新体制的重要制度保障。

外商投资制度的历史沿革与现实发展

我国对外开放立法始于外商投资立法。1978年12月，邓小平同志提出制定外国人投资法。1979年，《中外合资经营企业法》的出台标志着中国打开大门引进外资、实行对外开放。1986年，全国人民代表大会制定了《外资企业法》。1988年，全国人民代表大会制定了《中外合作经营企业法》。此后，国务院、有关部门和地方陆续制定了一大批实施性、配套性法规和规章。“外资三法”的基本格局形成。其中，《中外合资经营企业法》分别于1990年、2001年、2016年进行了三次修正；《外资企业法》分别于2000年、2016年进行了两次修正。《中外合作经营企业法》分别于2000年10月、2016年9月、2016年11月、2017年11月进行了四次修正。目前，随着改革开放的不断深入，“外资三法”已难以适应新时代实践需要。

党的十九大明确提出，实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，大幅度放宽市场准入，扩大服务业对外开放，保护外商投资合法权益；凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待。2015年1月19日，商务部就《外国投资法（草案）》初次征求意见。2018年12月，国务院将外商投资法草案提请全国人大常委会审议。2018年12月下旬，十三届全国人大常委会第七次会议对外商投资法草案进行了初次审议。2019年1月29日至30日召开的十三届全国人大常委会第八次会议对草案进行了第二次审议，并决定由全国人大常委会将外商投资法草案提请十三届全国人大二次会议审议。2019年3月15日，第十三届全国人大第二次会议审议通过《外商投资法》。

外商投资制度中的

知识产权与技术合作

知识产权与技术合作，一直是外商投资法律制度的重要组成部分。“外资三法”均将“为了扩大对外（国际）经济合作和技术交流”作为立法宗旨之一。同时，《中外合资经营企业法》和《中国合作经营企业法》均将工业产权等知识产权作为投资的重要内容，《外资企业法》将“技术先进的外资企业”作为鼓励举办的对象。具体内容如下表所示。

表1 “外资三法”关于知识产权与技术合作的相关规定

名称	中外合资经营企业法	外资企业法	中外合作经营企业法
内容	第五条第一款规定，“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。” 第五条第二款规定，“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”	第三条规定，“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。” 第四条第一款规定，“外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中国法律保护。”	第四条规定，“国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。” 第八条规定，“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权。”

《外商投资法》将知识产权和技术合作作为重要内容加以部署。王晨副委员长在《关于<中华人民共和国外商投资法（草案）>的说明》中指出，为了加强对外商投资合法权益的保护，草案在总则一章中规定，国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，同时设“投资保护”专章。在《外商投资法》第三章“投资保护”部分，规定了国家对外国投资者的投资（包括知识产权投资）的保护、外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费等自由汇入汇出、保护外国投资者和外商投资企业的知识产权、不得利用行政手段强制转让技术等内容。这些内容都与知识产权和技术合作息息相关，体现了《外商投资法》相较于“外资三法”更加重视知识产权和技术合作，更加注重保障外商投资的知识产权等合法权益。

表2 《外商投资法》知识产权和技术合作条款的演进

名称	外国投资法（草案）	外商投资法（3月8日草案）	外商投资法（3月10日审议）	外商投资法（3月15日通过）
征收	除特殊情况外，国家对外国投资不实行征收。国家根据社会公共利益需要对外国投资实行征收的，应依照法定程序进行，并依法给予补偿。	国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。（第二十条）	无意见	国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。（第二十条）
转入转出	除法律、行政法规另有规定外，国家允许外国投资者的出资、利润、资产处置所得、依法获得的补偿或赔偿等合法财产自由转入或转出。	外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。（第二十一条）	无意见	外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。（第二十一条）
知产保护	国家依法保护外国投资者、外国投资企业的知识产权。	国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。（第二十二条第一款）	有些代表建议对草案第二十二条知识产权保护的规定进一步予以完善，强化责任追究。宪法和法律委员会经研究，建议将相关规定修改为：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。	国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。（第二十二条第一款）
技术合作技术转让	无此条文	外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。（第二十二条第二款）	无意见	国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。（第二十二条第二款）
商业秘密	外国投资信息涉及外国投资者、外国投资企业的商业秘密、个人隐私的，不予公开，法律、行政法规另有规定的除外。	无此条文	有些代表提出，行政机关及其工作人员对在履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密应当保密，建议增加相关规定。宪法和法律委员会经研究，建议增加一条规定：行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。同时对行政机关工作人员违反保密义务的法律责任作了规定。	行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。（第二十三条）

从上述条文可以看出，《外商投资法》立法过程中知识产权和技术转让条款备受关注。第一，在全国人大审议过程中，增加了关于商业秘密保护的规定，使得知识产权保护的条款更加丰富完善。第二，在全国人大审议过程中，进一步强化知识产权保护，严格知识产权侵权责任的追究，增加相关表述“对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。”第三，将技术合作条文内容从知识产权保护条文转移到技术转让条文，更加符合法律逻辑和实践需要。

外商投资知识产权和技术合作的

合规性

《外商投资法》将于2020年1月1日实施。相信在此之前，会有相关的实施细则、行政法规和部门规章的出台，在《外商投资法》这一新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”的基础上形成完整的制度体系。同时，如前所述，《外商投资法》第二十条、第二十一条、第二十二条对知识产权和技术合作的合规性提出了更高的要求，需要在实务中高度关注。尤其是，在外商投资的技术合作项目中，需要遵循下述三个方面的法律建议：

一是，在技术合作方式方面防止强制转让技术。亦即，技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

二是，在技术合作内容方面注重保护知识产权。亦即，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

三是，在技术合作收益方面，保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或者外汇自由汇入汇出。

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作者简介：

张鹏律师

非权益合伙人北京办公室

业务领域：知识产权, 反垄断与竞争法, WTO/国际贸易

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